Encara una volta més a la nul·litat de clàusules abusives en préstecs hipotecaris: comentari a la recent STJUE de 16 de juliol de 2020 (Assumptes C-224/19 i C-259/19).
L’any 2015, el Tribunal Suprem decidia que en aquells contractes de préstec hipotecari subscrits per consumidors, la clàusula d’atribució en exclusiva al prestatari de les despeses de constitució i formalització de la hipoteca era, efectivament, nul·la per abusiva (STS nº 705/2015, de 23 de desembre). Més tard, i com és ja notòriament conegut, el passat 23 de gener de 2019 el Tribunal Suprem consolidava, en les Sentències nº 43 a 49/2019, la seva nova doctrina segons la qual es limitaven significativament els efectes d’aquesta nul·litat. En concret, el Tribunal va determinar que el repartiment retroactiu de les despeses havia d’ésser el següent: els honoraris notarials i de gestoria correspondrien per meitats al prestamista i prestatari, els aranzels de registre en exclusiva al banc prestamista.
Per altra banda, en una d’aquestes sentències que s’han mencionat (la STS nº 44/2019, de 23 de gener, FJ 3), el Tribunal Suprem també aprofitava l’avinentesa per assentar la legalitat, des del punt de vista del seu contingut, de la clàusula de comissió d’obertura, al considerar-la part del preu que el banc disposa pels seus serveis en exercici de la seva llibertat constitucional de fixació de preus. Així, l’abusivitat d’aquesta clàusula quedava estrictament restringida al control de transparència material, fent molt difícil l’obtenció de la seva nul·litat per aquesta via, en la mesura que suposa que el consumidor reclamant hagués de provar el desconeixement absolut de que tal comissió existia i de les seves repercussions econòmiques.
En resposta a les solucions establertes pel TS el 2019, alguns Jutjats dubtosos amb les mateixes van alçar les seves respectives qüestions prejudicials al Tribunal de Justícia de la Unió Europea (especialment el Jutjat de Primera Instància nº 17 de Palma de Mallorca, que va plantejar de manera conjunta 13 qüestions prejudicials, donant a lloc a l’Assumpte C-224/19), on es demanava que el TJUE es pronunciés, essencialment:
1) Sobre si el Tribunal Suprem espanyol havia moderat de forma contrària i incompatible amb al Dret de consum de la Unió Europea els efectes restitutoris derivats de la nul·litat de la clàusula de despeses de constitució. En altres paraules: es demanava, en el fons, si el nostre TS hauria hagut d’atribuir, un cop establerta la nul·litat per abusiva de la clàusula, totes les despeses en exclusiva als bancs, per tal de dissuadir-los eficaçment d’imposar clàusules abusives als consumidors bancaris.
2) Sobre la possible nul·litat de la comissió d’obertura i sobre la conformitat amb el Dret europeu de la jurisprudència del Tribunal Suprem espanyol al respecte.
3) Sobre la conformitat amb el Dret europeu de que existeixi a Espanya un termini de prescripció per a l’acció de reclamació de quantitats a pesar de que l’acció de nul·litat per abusivitat de la qual deriva és imprescriptible.
4) Sobre la conformitat amb el Dret europeu del fet que el banc no hagi de pagar totes les costes processals en casos d’estimació parcial de les demandes de nul·litat de clàusules abusives.
En suma, aquests quatre blocs de qüestions són els que ve a resoldre aquesta setmana el Tribunal de Justícia a la Unió Europea i que comentarem a continuació.
La clàusula de despeses de constitució de la hipoteca
Quant a aquesta qüestió, el TJUE recorda, en primer lloc, que el què està vedat al Tribunal nacional (en aquest cas, el Tribunal Suprem espanyol), un cop ha declarat la nul·litat d’una clàusula per abusiva, és integrar ell el contingut de la clàusula que resulta de la nul·litat (apartat51). Això és: el què no pot fer el Tribunal és descriure ell mateix com ha de quedar modificada, retroactivament, la literalitat de la clàusula nul·la, ja que això podria provocar que la condemna no dissuadís suficientment els bancs a imposar clàusules abusives.
Per tant, el Jutge o Tribunal s’han de limitar a declarar el restabliment de la situació fàctica i jurídica en què es trobaria el consumidor de no haver existit la clàusula quan va subscriure el contracte (apartat 52). I en l’incís subratllat s’hi troba la clau de volta de la resolució d’aquesta qüestió prejudicial: el Tribunal espanyol, al declarar la nul·litat i restablir la situació jurídica del consumidor en el moment de la firma del contracte, pot i ha de mirar i aplicar les normes i disposicions de Dret espanyol que hi serien aplicables en defecte de pacte.
Per tant i en definitiva, segons el TJUE: si el repartiment de despeses establert pel TS respon a l’aplicació d’una disposició espanyola que reguli que les despeses de constitució s’han de repartir d’aquella forma entre prestamista i prestatari, no es pot considerar que el TS hagi integrat la clàusula i, en definitiva, no es pot considerar que el TS hagi vulnerat la Directiva 93/13.
Faltaria, doncs, veure si efectivament això ha estat així, o bé si aquesta disposició no existia i s’ha produït en realitat una integració contractual vedada per part del Tribunal Suprem. La primera reacció doctrinal (ALVAREZ ROYO-VILLANOVA1; ALFARO) ha sigut de l’opinió que el TJUE ha validat plenament la postura del TS i que ha limitat raonablement la doctrina de l’efecte dissuassiu per no dur-la a extrems exorbitants.
Per la seva banda, les despeses de Notaria, Registre i liquidació de l’IAJD sí que, certament, tenien unes disposicions normatives que “n’orientaven el repartiment”, tot i que aquesta orientació no s’entenia de res sense la deguda interpretació judicial prèvia sobre a qui beneficiava més el servei que ocasiona la despesa; interpretació que en realitat ho era tot i construïa la norma. Per tant i de fet, no era la pròpia norma (el Reglament Notarial i el Real Decreto 1426/1989, per exemple, en relació als honoraris del Notari) sinó la interpretació del TS sobre el subjecte més beneficiat el què en determinava el repartiment. No hi ha, doncs, en puritat, cap norma nacional que imposi l’abonament de les mateixes al prestatari al 50%. De totes formes, i en opinió del propi Tribunal Suprem, i tot i que continua essent summament dubtós per aquestes raons, això no suposaria modificar jurisprudencialment la clàusula…
Ara bé, en relació a les despeses de gestoria, mancades aquestes sí de tota disposició legal en defecte de pacte, sembla que el Tribunal Suprem (i a pesar d’admetre expressament aquesta mancança en el FJ 9), en la nostra opinió, sí que va extralimitar-se del tot integrant el contingut de la clàusula dels préstecs hipotecaris pel que fa a aquestes, que haurien d’haver recaigut íntegrament en qui s’aprofitava de la imposició de la clàusula abusiva.
En conclusió, creiem que, enlloc del què afirmen aquells autors, aquesta STJUE sí que podria donar peu a revisar el repartiment de nou i consegüentment el què s’ha de retornar als prestataris, almenys en el què es refereix a les despeses de gestoria. Tot i això, es tanca la porta definitivament a la recuperació de l’IAJD, doncs el seu abonament per part del prestatari deriva, sí, de la interpretació integradora del TS, però de la interpretació d’una norma de caire fiscal.
La clàusula de comissió d’obertura
En primer lloc, el TJUE recorda que, per excloure la clàusula de comissió d’obertura del control de contingut (a l’empara de l’art. 4.2 Directiva 93/13), s’hauria de poder considerar que l’abusivitat al·legada es reputa o bé de l’objecte principal del contracte2 o bé referida a l’adequació entre el preu i els serveis prestats pel banc en contrapartida3 (apartat 61).
També recorda, a continuació, que el judici sobre si la comissió d’obertura és una prestació principal o accessòria del contracte només correspon fer-lo als Tribunals nacionals segons les circumstàncies particulars del cas, del contracte concret i el seu context (apartat 63). Ara bé, obiter dicta i com a “orientació pel Jutge nacional”, el TJUE fa una apreciació important. En concret, afirma rotundament que “una comissió d’obertura no pot considerar-se una prestació essencial del préstec hipotecari pel mer fet de que tal comissió estigui inclosa en el cost total d’aquest” (apartat 64).
És a dir: que el fet que s’informi al consumidor de la TAE (del cost efectiu del préstec) i el fet que s’obligui als bancs a calcular la TAE incloent la comissió d’obertura no converteix aquesta, per se, en prestació principal del préstec. Tanmateix, tampoc el TS deia realment això en el seu moment, sinó que al respecte s’argumentava que la inclusió en la TAE era un mer instrument per assegurar la transparència “que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá” (FJ 3.11, pàg. 12), cosa que li servia al TS per dir que, per tant, la regulació de la TAE “no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto” (FJ 3.14, pàg. 13-14).
Amb això volem dir que l’argument de la TAE era utilitzat pel TS per dir que el banc no ha de demostrar els serveis prestats com a contrapartida de la comissió, no per dir que la comissió era part de l’objecte principal del préstec, de manera que el TJUE no desmunta en aquest punt al TS, si bé el contradiu directament més endavant (com veurem més avall).
En canvi, l’argument concret del TS es construïa a través del segons supòsit d’exclusió de la Directiva, això és, en la mesura que l’abusivitat es predicava de la inadequació del preu amb els serveis prestats:
“Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.” (FJ 3.20, pàg. 15-16)
“En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación.” (FJ 3.21, pàg. 16).
I en relació, ara sí, a aquest argument, el TJUE respon:
“Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas
Fins aquest punt, el TJUE sembla que no s’acaba de pronunciar explícitament sobre si el TS va fer bé o no va fer bé excloent-la del control de contingut. Tanmateix, una mica més avall (apartats 72 a 79), dedica un espai sencer a resoldre la qüestió de si la comissió d’obertura causa un “desequilibri important entre parts contractuals” en el sentit de l’art. 3.1 de la Directiva. El TJUE respon, sense mullar-se massa en un primer moment, que l’eventual caràcter abusiu (en el sentit del desequilibri entre parts) que pogués tenir aquella comissió correspon únicament al jutge nacional apreciar-lo, de manera que ell només pot limitar-se a donar-li criteris. I un cop ha dit això amb tanta prudència, es treu de sobte una bomba final:
“… una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.” (apartat 79).
És a dir: en realitat, amb aquesta incisió final, el TJUE està entrant de ple en el terreny del control de contingut de la clàusula de comissió d’obertura, admetent implícitament que ell, a diferència del què fa el TS espanyol, sí que la percep com una clàusula no exclosa en el sentit de l’art. 4.2 de la Directiva. Entenem, doncs, que s’està enviant el missatge al Suprem de que no pot excloure-la del control de contingut.
Fos com fos, l’afirmació final contradiu la postura del TS i diu que sí que fa falta que els bancs provin que la comissió respon a un servei o despesa reals i efectius, que al final és el mateix que dir que han de provar que no és una prestació sense causa. Això, en suma, hauria de suposar una revisió de la doctrina del TS en relació a la comissió d’obertura.
En resum i per tant, entenem que el què ve a dir el TJUE entre línies, interpretant la seva resolució sistemàticament i congruent, és que, en aquest cas, no estem en un cas de discussió sobre si la comissió d’obertura és o no adequada al servei (i, per aquesta raó, no hauria d’excloure’s del control de contingut com ho féu el TS), ja que això inclou com a premissa l’existència del servei, sinó que el què es discuteix és la pròpia existència o no d’aquest servei en contrapartida a la comissió. No s’estaria, doncs, fent un control de preus com al·lega el TS sinó una revisió de si la comissió té causa o no, cosa que requereix, segons el TJUE, una prova de l’entitat del servei prestat o de la despesa incorreguda que la meritin.
I bé, per acabar, i al marge del control de contingut, el TJUE ens recorda també que, en qualsevol cas, la clàusula de comissió d’obertura ha de passar el control de claredat i comprensibilitat real (transparència material), que implicaria que els Jutjats i Tribunals espanyols han de comprovar “si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo” (apartat 70), i ho ha de fer “a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta
la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” (apartat 68).
En conclusió: el control de transparència implica que el banc ha d’informar al client del per què se li cobra la comissió, no només que se li cobra, i sense aquest control no es pot considerar una clàusula transparent en si i per si mateixa (apartat 69).
La prescripció de l’acció de reclamació de quantitats derivada de la nul·litat
Pel que fa a aquesta rellevant qüestió d’ordre pràctic, el TJUE resol, en resum, que la limitació de terminis per reclamar quantitats, quan aquestes quantitats a restituir deriven d’una acció de nul·litat de clàusules abusives que és imprescriptible, no és contrària al Dret de la Unió a menys que tal limitació, i d’acord amb el principi d’efectivitat, “faci impossible en la pràctica o excessivament difícil l’exercici dels drets conferits” (apartat 83). Per això, tal i com rotundament i directa exposa el mateix Tribunal:
“Dado que plazos de prescripción de tres años (sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08, apartado 28) o de dos años (sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.” (apartat 87)
Ara bé, a partir de quan comença a comptar el termini de la prescripció? Doncs, de nou, el TJUE no entra plenament en aquesta qüestió, que es torna a deixar en mans del Jutge nacional que emet la qüestió, a determinar en base a la legislació nacional. Només es deté especialment a insinuar que “podria ser” contrari al Dret europeu disposar jurisprudencialment que el termini comencés a córrer des de la data de la subscripció del préstec hipotecari (apartat 91).
Per tant i en resum, s’haurà de tenir en compte que encara que la nul·litat és imprescriptible, les reclamacions de quantitats a retornar pels bancs prescriurien als 5 anys d’acord amb l’article 1.964.2 CC i, a Catalunya, als 10 anys d’acord amb l’article 121-20 CCCat. I pel que fa al dies a quo, descartada l’opció que el TJUE veu amb mals ulls, només queda, a l’empara dels articles 1969 CC i 121-23.1 CCCat, una opció: que corri la prescripció des de que el consumidor podia saber raonablement que tenia una clàusula abusiva. Això és, segons alguns juristes (ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA), des de la publicació de la STS de 23 de desembre de 2015 -la primera d’aquest Tribunal en relació a les clàusules de despeses de constitució-, que fou publicada el 21 de gener de 2016 i permeté per primer cop al consumidor mitjà conèixer aquesta circumstància, cosa que donaria de termini per a reclamar fins el 21 de gener de 2021 (i de 2026 a Catalunya). Per altres (SÁNCHEZ GARCÍA, VALLEJO ROS4), la STS que donaria el tret de sortida seria, en canvi,les de 23 de gener de 2019, de manera que el termini acabaria el 23 de gener de 2024 (i de 2029, a Catalunya).
Aquest raonament s’hauria d’extrapolar a tota la resta de clàusules abusives que no fossin la de despeses de constitució per calcular el seu respectiu termini de reclamació.
Per últim, com apunten SÁNCHEZ i VALLEJO, hi hauria però una tesis alternativa: en virtut del principi d’equivalència present en el Dret europeu, donat que l’acció base de nul·litat és imprescriptible i donat que l’Ordenament espanyol no té regulació legal específica de la prescripció per l’acció de reclamació derivada per aquestes situacions, es podria considerar que s’han de fer equivalents els terminis i considerar la segona acció, la derivada, també com a imprescriptible. Ara bé, pensem que aquests autors estan malinterpretant del tot el què suposa el què suposa el principi d’equivalència, traient-ne conclusions errònies.
En definitiva, el debat de la prescripció i el seu dies a quo queda exactament igual que com restava abans de la STJUE de 16 de juliol de 2020. La pròpia jutgessa que va emetre la qüestió ha admès, de fet, que “… con todo, en este punto [el TJUE] no ha sido lo suficientemente claro”5.
Les costes processals
El què es demanava exactament era si és o no contrari a Dret europeu el fet que no s’imposin totes les costes processals al banc en els casos d’estimació parcial de la demanda de restitució del consumidor.
De nou, el TJUE es treu ràpidament de sobre la qüestió recordant que les costes són competència dels Estats Membres i recorrent al principi d’efectivitat: només seria contrari a aquest principi i, per tant, al dret comunitari, aquell “règim de costes que permeti que el consumidor es faci càrrec d’una part de les costes processals en funció de l’import de les quantitats indegudament pagades que li són restituïdes arran de la declaració de nul·litat d’una clàusula contractual per tenir caràcter abusiu, donat que tal règim crea un obstacle significatiu que pot dissuadir als consumidors d’exercir el seu dret” (apartats 98 99).
I de nou, queda a l’abast del Jutge nacional decidir si aquest és el cas espanyol quan s’aplica l’article 394 LEC, debat que torna a quedar obert. En la nostra opinió, difícilment estaríem en aquest supòsit, doncs l’art. 394 LEC no opera en funció de les quanties restituïdes, sinó en funció de les pretensions estimades, i continua permetent virtualment la imposició total de costes al banc en casos d’estimació parcial. Per altra banda, tampoc podria dir-se per endavant que afecti generalment a l’efectivitat del dret del consumidor, doncs aquest extrem s’hauria d’estudiar casuísticament pel Jutge en funció del pressupostat per part de la defensa jurídica del consumidor: si els honoraris converteixen sobrevingudament, per mor de l’estimació parcial, la demanda en antieconòmica, de tal forma que el consumidor racional no hauria emprès la reclamació ja d’entrada, podria estar-se afectant a l’efectivitat del seu dret en el sentit censurat pel TJUE. Això, nogensmenys, suposaria un gran incentiu pels advocats a disparar els seus honoraris només per tal de poder argumentar-ho.
Ara bé, la jutgessa que va interposar la qüestió prejudicial, que ha valorat ja el resultat de la sentència6, té raó en un punt: en una demanda en què només hi haguessin dues pretensions vinculades a la mateixa clàusula (la nul·litat de la clàusula i, conseqüentment, la restitució de quantitats), si s’estima la nul·litat només, encara que les quantitats es tornin només parcialment, les costes haurien de recaure en el banc íntegrament per haver-se estimat la nul·litat, ja que en un procediment d’aquesta naturalesa, les costes determinen l’economicitat de la demanda i és el què determina que es tiri endavant ja en primer lloc. Diferent situació, però, es donaria si es demanés la nul·litat de múltiples clàusules i només se n’anul·lessin algunes d’elles.
En suma, i a pesar dels atrevits titulars de premsa, com és usual el TJUE no és ni prou contundent ni prou concloent sobre la conformitat de l’art. 394 LEC amb el Dret europeu, limitant-se a exposar la seva doctrina general i poc més, tornant la patata calenta als Jutges nacionals.
Sergi Puig. Graduat en Dret i Administració i Direcció d’Empreses
1 Los gastos de la hipoteca tras la STJUE de 16 de julio de 2020 – https://hayderecho.expansion.com /2020/07/20/los-gastos-de-la-hipoteca-tras-la-sentencia-del-tjue-de-16-de-julio-de-2020/
2 És a dir: argumentant que la comissió és una prestació essencial del contracte i com a tal part d’aquest objecte principal del contracte.
3 És a dir: argumentant que la comissió no es correspon amb els serveis prestats.
[les que s’exclouen del control de contingut], salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).” (apartat 65)
4 Líneas generales y comentarios a la STJUE de 16 de julio de 2020, en relación con los gastos hipotecarios, la comisión de apertura, la prescripción y las costas judiciales – https://www.abogacia.es/actu alidad/opinion-y-analisis/lineas-generales-y-comentarios-a-la-stjue-de-16-de-julio-en-relacion-con-los-gastos-hipotecarios-la-comision-de-apertura-la-prescripcion-y-las-costas-judiciales/
5 Margarita Poveda, la jueza que llevó al TJUE los gastos: “Con la nulidad plena de la cláusula, las costas las debe asumir 100% la entidad” – http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/15427-margarita-poveda-la-jueza-que-llevo-al-tjue-los-gastos:-ldquo;con-la-nulidad-plena-de-la-clausula-las-costas-las-debe-asumir-100-la-entidadrdquo;/
6 Ibídem
